Das Bundesverwaltungsgericht verneint in mehreren Urteilen vom 15.06.2018 (Az: 2 C 19/17 u.a.) einen beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, da die betroffenen Beamten zuvor von ihnen zustehenden Rechtsmitteln keinen Gebrauch gemacht hatten.

Die vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Verfahren befassen sich mit mehreren Beamten der Deutschen Telekom AG. Dort wurden in mehreren durchgeführten Beförderungsrunden rechtswidriger Weise nur Beamten berücksichtigt, die eine Mindestwartezeit erfüllt hatten. Die Kläger gehörten hierzu nicht.

Diese begehrten nunmehr im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als sei die Beförderung erfolgt.

Grundsätzlich kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe des Beförderungsamtes den aus Artikel 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Das Gericht hat es hier als erwiesen angesehen, dass die Nichteinbeziehung der Kläger in die Bewerberauswahl wegen Nichterfüllung einer allgemeinen Mindestwartezeit, rechtswidrig und mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar war. Auch hatte die Beklagte es rechtswidrig unterlassen, die Kläger über den Ausgang der Beförderungsrunde zu unterrichten. Dennoch hat es einen Schadenersatzanspruch der Kläger verneint.

Einem solchen steht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Danach tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. Der Begriff des Rechtsmittels ist aber nicht nur auf in den Verfahrensvorschriften vorgesehene Behelfe beschränkt, sondern umfasst auch andere rechtlich mögliche und geeignete förmliche oder formlose Rechtsbehelfe, etwa Gegenvorstellungen, Beschwerden und Dienstaufsichtsbeschwerden.

Im vorliegenden Fall hätte zur Durchsetzung des Anspruchs auf Beförderung verwaltungsgerichtlicher Primärrechtschutz gegen die bevorstehende Ernennung eines Konkurrenten eingeleitet werden können. Das Gericht hat zwar berücksichtigt, dass an die Kläger keine Konkurrentenmitteilungen versandt wurden. Nach den Umständen des Einzelfalls hat es hier jedoch eine Erkundigungs- und Rügepflicht der betroffenen Beamten angenommen. Die jährlich durchgeführten Beförderungsrunden wurden im konkreten Fall in den Dienstrechtsinfos, die den Beamten zugänglich waren, angekündigt. Das Gericht hat vor diesem Hintergrund eine Verpflichtung der Beamten gesehen, sich über die jährliche Beförderungspraxis und die Einzelheiten zu erkundigen und ihre Nichteinbeziehung oder Nichtauswahl zu rügen. Da sie dies vorliegend nicht getan hatten, verneinte das Gericht den Schadenersatzanspruch.